Önalım Hakkı Nedir?

Önalım hakkı, hakka konu olan mülkiyet konusu bir malın, önalım olayının gerçekleşmesi yani maliki tarafından 3. bir kişiye kısmen veya tamamen satılması halinde tek taraflı bir irade beyanı ile malın alıcısı olma yetkisi veren yenilik doğuran bir haktır. Önalım hakkı sözleşmeden doğabileceği gibi, örneğin miras hukukundan kaynaklı olarak paylı mülkiyette yasal önalım hakkı şeklinde de meydana gelebilmektedir. Elbirliğiyle mülkiyette ise her türlü işlemin tüm malikler tarafından birlikte yapılması gerekmektedir, bu nedenle ortaklardan birinin tek başına pay satışı gerçekleştirmesi mümkün olmamaktadır ve dolayısıyla önalım hakkının kullanılmasına da gerek yoktur. Aynı şekilde, kat mülkiyeti veya kat irtifakına tabii bulunan bağımsız bölümlerin satışı halinde de diğer bağımsız bölüm malikleri tarafından önalım hakkı kullanılamaz.

Önalım hakkının kullanılması ile birlikte malı satın alan 3. kişi ile önalım hakkı sahibi arasında, satıcı ile 3. kişi arasında gerçekleştirilmiş olan sözleşme ile aynı kapsam ve şartlara tabii bir sözleşme kurulmuş olacaktır. İstisnai olarak aşağıda detaylı olarak inceleneceği üzere sözleşmeye dayalı önalım hakkında önceden şartları belirlenmiş ve tapuya şerh edilmiş olan nitelikli/mevsuf önalım hakkında önalım hakkına konu olan malı veya payı alan kişinin önalım sözleşmesinde belirlenmiş olan şartlar dahilinde önalım hakkı sahibine teslim gerçekleştirmesi gerekecektir.

Bu yayınımızda yalnızca önalım hakkı konusu işlenmekte olup, önalım davası dediğimiz dava, esasen önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil davasıdır. Bu makalemizde spesifik olarak önalım hakkına ilişkin bilgiler vereceğiz; ancak genel olarak tapu iptali ve tescil davaları hakkında daha detaylı bilgi için tıklayınız: Tapu İptal ve Tescil Davası

Yasal Önalım(Şufa) Hakkı

Yasal önalım hakkı, kanundan doğan ve paylı mülkiyet konusu bir taşınmazın paydaşlarından birinin, maliki olduğu payının tamamını veya bir kısmını paydaşlar dışındaki 3. bir kişiye satması halinde, diğer paydaşlara tek taraflı iradeleri ile bu payın alıcısı olma hakkı veren ve yenilik doğuran haklar grubunda yer alan bir haktır. Yasal önalım hakkı sahibi, örneğin bir malın mülkiyetine paylı mülkiyet dahilinde sahip olan mirasçılar, önalım olayının gerçekleşmesi halinde bu hakkı kullanabileceklerdir.

Yargıtay 14. Hukuk Dairesi tarafından 2020/4384 E., 2021/86 K. sayı ile verilmiş olan kararda: “Kanuni önalım hakkının, başlıca iki amacının olduğundan söz edilebilir; Birincisi, paydaşlar arasına istenmeyen kişilerin girmesini önlemek; diğeri ise, paydaş sayısını azaltmak ve paylı mülkiyetin ortadan kalkmasını kolaylaştırmaktır. Kanuni önalım hakkı, paylı mülkiyet ilişkisinin kurulduğu anda doğar ve mülkiyet ilişkisi devam ettiği müddetçe varlığını sürdürür; paydaşlardan birinin, payını üçüncü bir kişiye satması durumunda, önalım hakkı kullanılabilir hale gelir.” ifadeleriyle önalım(şufa) hakkının amaçlarına değinilmiştir.

a) Yasal Önalım Hakkı(Şufa) Nasıl Kullanılır, Şartları Nelerdir?

Yasal önalım hakkının kullanılabilmesi için, önalım olayının gerçekleşmiş olması, taşınmazın paydaşlar dışındaki 3. bir kimseye satılmış olması veya satışa eşdeğer işlem gerçekleştirilmiş olması, yasal önalım hakkı sahibinin önalım olayının gerçekleşmesi akabinde bu hakkını kullanmak istemesi ve buna ilişkin olarak tek taraflı yenilik doğurucu irade beyanında bulunması şartlarının birlikte mevcut olması gerekmektedir.

Önalım hakkı, alıcıya karşı dava açılarak kullanılır. Önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hâkim tarafından belirlenen süre içinde hâkimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür. Uygulamada, satış bedelinin önalım hakkı sahiplerinin bu haklarını kullanmalarının önüne geçmek amacıyla yüksek gösterilmiş olması halinde önalım hakkı sahipleri tarafından muvazaa iddiasında bulunulmakta ve mahkeme tarafından bilirkişi incelemesi için dosya bilirkişiye tevdi edilebilmektedir.

a.1) Paylı Mülkiyet Söz Konusu Olmalıdır

Yasal önalım hakkı, paylı mülkiyete ilişkin olarak öngörülmüş olan bir haktır. Kanunda yer alan ifadelerde açıkça görüldüğü üzere yalnızca paylı mülkiyet halinde önalım hakkının kullanılabileceği açıktır. Dolayısıyla elbirliğiyle mülkiyet, kat mülkiyeti ve kat irtifakı gibi hallerde, diğer ortaklar ile arsa sahibi bağımsız bölüm maliklerinin önalım hakkı yoktur. Kaldı ki yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere, elbirliğiyle mülkiyet halinde diğer ortakların onayı alınmadan herhangi bir şekilde pay satışı da mümkün olamamaktadır.

Türk Medeni Kanunumuzun 732. Maddesine Göre: “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler.”

a.2) Pay Sahiplerinden Biri Tarafından 3. Kişiye Pay Satışı Gerçekleştirilmiş Olmalıdır

Yasal önalım hakkının kullanılabilmesi için, paylı mülkiyet hakkı sahibi olan paydaşlardan birinin veya birkaçının, sahip oldukları payları 3. kişilere satmış olmaları gerekmektedir. Eğer 3. kişi tarafından söz konusu payın kazanımı satış sözleşmesi değil de bağış sözleşmesi(bağışlama) ya da trampa sözleşmesi(halk arasında bilinen adıyla takas) gibi başka bir sözleşme tipiyle gerçekleştirilmişse ya da cebri icra yoluyla pay satın alınmışsa önalım hakkının kullanılması mümkün değildir.

a.3) Fiili Taksim Söz Konusu Olmamalıdır

Fiilen taksim ya da fiili taksim, paylı mülkiyete konu malın, malikler arasında fiilen bölüştürülmesi ve bu şekilde kullanılmasını ifade etmektedir. Örneğin 4 eşit paydan ibaret olan, toplam 200 dönümlük bir araziyi ele alalım. Pay sahibi olan malikler kendi aralarında araziyi bölüşmüşler ve yalnızca kendilerine ait olan kısmı sürüyorlarsa; çit, ağaç vb. unsurlarla paylarını fiilen bölüşmüşlerse, kendi aralarında fiilen taksim gerçekleştirmiş olduklarının kabulü gerekir. Ancak fiilen taksimin varlığının kabul edilmesi için de eylemli bir bölüşmenin tespit edilmesi gerekir.

Konuya ilişkin olarak Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 2018/5410 E. ve 2021/4017 K. sayılı Kararına göre: “İlk derece mahkemesince davanın reddine dair verilen kararın gerekçesinde “…taşınmazın çok sayıda paydaşı olmasına karşın fiilen taksim edildiğinden söz edebilmek için her bir paydaşın fiilen kullandığı bir bölümün olması ya da taşınmazı kullanan paydaşların paylarına karşılık gelen bir alanı kullanmaları gerekmemektedir. Ortada hukuken geçerli olmasa bile bir eylemli bölüşme söz konusu olduğundan zamanında davalının satın aldığı yer üzerinde hak iddia etmeyen davacının önalım hakkını kullanması Medeni Kanunun 2. maddesi ile bağdaşmaz…” şeklinde belirtildiği, Antalya BAM 5. Hukuk Dairesince davacı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine dair verilen kararın gerekçesinde ise “…mahkemece yapılan yargılama, dinlenen tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı göz önünde tutularak taşınmazın zeminde beş parça halinde kullanıldığı, taşınmazda fiili taksim bulunduğundan bahisle davanın reddine ilişkin kararının yerinde olduğu…” şeklinde belirtildiği görülmektedir. Halbuki fiili taksim iddiasının kabul edilebilir olması için davacı ve davalının taşınmaz üzerinde ayrı ayrı kullandığı yerlerin bulunması gerekmekte olup, dosyadaki raporda davacı …’in davaya konu 170 ada 3 parsel sayılı taşınmazda diğer paydaşlardan ayrı olarak kullandığı bir yerin tespit edilmemiş olduğu ortadayken ilk derece mahkemesince, taşınmazda fiili taksimin varlığı sebebiyle davanın reddi kararı ile Antalya BAM 5. Hukuk Dairesinin davacı vekilinin istinaf talebinin esastan reddi kararı doğru görülmemiştir.“

Dolayısıyla fiili taksimin mevcut olması için paydaşların ayrı ayrı ve kendilerine özgülenmiş kullanım yerleri bulunduğunun keşif, tanık beyanları ve diğer deliller ile açıkça ortaya konulması gerekmektedir. Fiili taksim olgusuna ilişkin olarak makalemizin devamında çok daha kapsamlı açıklamalar yer almaktadır.

a.4) Yasal Önalım Hakkını Paydaşlar Kullanmalıdır

Yasal önalım hakkı sahipleri, paylı mülkiyete tabii taşınmaza, payın 3. kişiye satışı öncesinde malik olan paydaşlardır. Dolayısıyla yasal önalım hakkını yalnızca diğer şartların da mevcut olması halinde bu paydaşlar kullanabilir. Bunun dışında söz konusu taşınmaz üzerinde şahsi bir hakkı bulunan ya da sınırlı ayni hakkı bulunan kişiler önalım hakkını kullanamaz.

a.5) Yasal Önalım Hakkı, 3. Kişilere Karşı Kullanılmalıdır

Yasal önalım hakkı, yalnızca paylı mülkiyete tabii olan taşınmazın paydaşlarından birinin payını satın alan 3. kişilere karşı kullanılabilir. Eğer payı satın alan kişi de 3. kişi değil de paydaşlardan biriyse, diğer paydaşların ona karşı önalım hakkını kullanması mümkün değildir.

a.6) Yasal Önalım Hakkı Sahibinin Bu Hakkından Feragat Etmemiş Olması Lazımdır

Yasal önalım hakkından feragat edilebilmektedir. Feragat tek bir hukuki işleme ilişkin değil de genel olarak tüm satış işlemlerine dair yapılacaksa resmi şekilde yapılmalı ve tapuya şerh edilmelidir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunumuzun 733. Maddesine Göre: “Önalım hakkından feragatin resmî şekilde yapılması ve tapu kütüğüne şerh verilmesi gerekir. Belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaktan vazgeçme, yazılı şekle tâbidir ve satıştan önce veya sonra yapılabilir.“

Açıkça görüldüğü üzere, yalnızca belirli bir satış işlemine ilişkin önalım hakkının kullanılmasından vazgeçilecekse, işlemin adi yazılı şekilde gerçekleştirilmesi yeterli olacaktır ve bu şekilde feragat satış öncesinde de sonrasında da yapılabilir. Dolayısıyla önalım hakkından genel olarak feragat edilmesi ile yalnızca belirli bir satışa istinaden bu hakkı kullanmaktan vazgeçme arasında bir ayrıma gidilmiştir.

b) Önalım(Şufa) Hakkına Dayalı Tapu İptali ve Tescil Davası

Yukarıda kısaca yasal önalım hakkından, bu hakkın kullanılmasına ilişkin kanun ve uygulamada öngörülmüş olan şartlardan bahsettik ve yasal önalım hakkının kullanılabilmesi için önalım davası açılması gerektiğini belirttik. Bu dava halk arasında şufa davası ya da önalım davası olarak da lanse edilmektedir. Ancak önalım davası olarak bilinen dava, esasen önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil davasıdır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunumuzun 734. Maddesine Göre: “Önalım hakkı, alıcıya karşı dava açılarak kullanılır. Önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hâkim tarafından belirlenen süre içinde hâkimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür.“

Aşağıda önalım hakkına ilişkin açılacak olan davada yürütülecek olan hukuki sürece ilişkin detaylı bilgilendirme yapacağız.

b.1) Yasal Önalım Hakkı Davasında Süreler

Türk Medeni Kanunumuzun 733. maddesinin 4. fıkrasına göre şufa hakkının kullanılması süreye tabii tutulmuştur. Bu sürelerin öngörülmüş olması eleştirilere konu olsa da, önalım hakkının aynı bir hak olmadığını ve kanunkoyucunun hukuki ve ekonomik öngörülebilirliği sağlamak durumunda olduğunu unutmamak gerekir.

Önalım hakkının kullanılabilmesi için iki çeşit süre öngörülmüştür:

1. Pay satış işleminin hak sahibine bildirildiği tarihten itibaren 3 ay,
2. Her halde 2 yıl içerisinde önalım hakkı kullanılmalıdır.

Söz konusu süreler, hak düşürücü niteliktedir ve hakim tarafından da resen dikkate alınır. Dolayısıyla önalım hakkı sahipleri sürelere önem vermeli, en ufak bir hata yapmamak için süreç boyunca gerekli özeni göstermelidir. Bu sebeple olası hak kayıplarının önlenmesi adına tüm sürecin alanında uzman bir tapu avukatı ile yürütülmesini tavsiye etmekteyiz.

Üç aylık süreye ilişkin olarak detaylı açıklama yapmamız gerekirse: Payını satmış olan eski paydaş ya da o paydaştan söz konusu payı satın almış olan yeni paydaş tarafından, Türk Medeni Kanunumuzun 733. maddesinin 3. fıkrası uyarınca önalım hakkı sahiplerine bildirimde bulunulmuş olması halinde 3 aylık süre öngörülmüştür. 3 aylık sürenin başlangıç tarihinin, önalım hakkı sahibinin satış işlemini öğrendiği tarih olduğu düşünülebilir ancak bu son derece hatalı bir saptama olacaktır. Çünkü Türk Medeni Kanunumuzun 733. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay” ifadesi ile, 3. fıkradaki noter kanalıyla bildirim şartına atıf yapıldığı açıktır. Aksi halde, kanun hükmü olan 3. fıkranın yorum yoluyla geçersiz kılınması anlamı oluşacaktır ki hukuk düzenimizde bu neviden bir yorumun geçerliliği bulunmamaktadır.

Her halde satış işleminin üzerinden iki yıl geçmesiyle birlikte, artık önalım hakkı kullanılamaz. Kanun koyucu bu düzenleme ile alıcı olan 3. kişi açısından hukuki ve ekonomik güvenlik ile öngörülebilirlik sağlamayı amaçlamıştır. Aksi takdirde paylı mülkiyete konu taşınmazın paydaşlarından birinden pay satın alan kişi, yıllar boyunca diken üstünde yaşayacak ve her an hak sahiplerinin önalım hakkını kullanabilecekleri korkusuyla mülkiyet hakkını gerektiği kadarıyla kullanamayacaktır.

b.2) Yasal Önalım Hakkı Davasında Önalım Bedeli

Önalım hakkının kullanılması için önalım davasının açılması gerekir demiştik. Önalım davasında mahkeme önalım hakkına ilişkin nihai kararını vermeden önce önalım bedelinin yatırılması gerekmektedir. Önalım bedeli, paylı mülkiyete konu taşınmaz üzerinde satış sözleşmesi ile pay satın alan 3. kişi alıcı ile eski paydaş olan satıcının tapuda gösterdiği satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masrafların toplamından oluşur.

Tapudaki satış bedelinin, gerçek satış bedelinden daha düşük olduğu iddiası, alıcı tarafından da satıcı tarafından da önalım hakkı sahibine karşı ileri sürülemez. Yargıtay kararları ile de sabit olduğu üzere, hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak hak iddia edemez.

Ancak bunun aksi mümkündür. Yani önalım hakkı sahibi, önalım hakkının kullanılmasının engellenmesi amacıyla tapuda gerçekte olduğundan daha fazla satış bedeli gösterildiği iddiasında bulunabilir. Çünkü bu halde önalım hakkı sahibi, kendi muvazaalı işlemini değil, karşı tarafın muvazaalı işlemini ileri sürerek hak iddia etmektedir.

b.3) Satış Bedeli ile Tapu Harçlarının Depo Etmesi Yükümlülüğü

Yasal önalım hakkını kullanmak isteyen hak sahibi, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerinden ibaret olan önalım bedelini, mahkeme tarafından söz konusu payın kendi adına tesciline karar verilmesinden önce depo etmelidir. Önalım bedeli belirlendikten sonra hakim tarafından hak sahibine süre verilir ve bu süre içerisinde önalım bedelinin, hakimin belirleyeceği yere nakden yatırılması gerektiği ihtar edilir.

Yargıtay kararlarına göre kesin süreye ilişkin olarak mahkeme tarafından gerçekleştirilecek olan bildirimde önalım bedeli miktar olarak açıkça belirtilmeli, verilmiş olan kesin süre makul bir süre olmalı ve verilen kesin süre içerisinde önalım bedelinin depo edilmemesinin sonuçları açıklanmalıdır. Aksi halde kesin sürenin ve bildirimin usulüne uygun bir şekilde verilmediğinin kabulü gerekmektedir.

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 2021/923 E. ve 2021/3330 K. numarası ile vermiş olduğu 30.11.2021 tarihli karara göre: “…hakim tarafından kesin süre verilirken; 1)Kesin süreye konu işlemin gerekli ve tarafların yerine getirebileceği bir işlem olması, 2)Verilen sürenin işlemin yapılması için yeterli ve makul bir süre olması, duruşma gününe kadar kesin süre nedeniyle yapılacak işlem sonrası başka bir işleme gerek yok ise bu sürenin takip eden duruşma gününe kadar verilmesi, 3)Yapılması gereken iş veya işlemler birer birer, varsa masraflarının da miktarıyla birlikte açıkça gösterilmesi, 4)Sürenin kesin olduğu ve sonuçlarının tarafa açıklanması zorunludur. Somut olayda; mahkemece, 13.06.2019 tarihli duruşmada davacı vekiline dava konusu taşınmazın satış bedeli ve alıcı yönünden tapu harç ve masraflarını depo etmek üzere bir sonraki celseye kadar kesin süre verilmesine; bir sonraki 07.11.2019 tarihli duruşmada, bir önceki celse kesin süre verildiği ancak kesin sürenin açıklanmadığının görüldüğü belirtilerek dosyanın incelemeye alınmasına karar verilmiştir. 21.11.2019 tarihli duruşmada ise davacı vekili, önalım bedelini depo etmek üzere ikinci defa süre verilmesini istemiş, mahkemece davacı tarafın ikinci kez süre verilmesi istemi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 94/3’üncü maddesi uyarınca reddedilmiştir. Mahkemece, verilen kesin süre içerisinde önalım bedelinin davacı tarafından depo edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, verilen kesin süre yukarıda açıklanan ilke ve usule uygun değildir. Şöyle ki; mahkemenin kesin süreye ilişkin 13.06.2019 tarihli ara kararında, depo edilmesi gereken önalım bedeli açıkça belirtilmemiş ve kesin sürede önalım bedelinin depo edilmemesinin sonuçları açıklanmamıştır. Bu durumda mahkemece, davacı tarafa usulüne uygun şekilde süre verilerek önalım bedelinin depo edilmesi halinde yargılamaya devam edilmesi ve işin esasına yönelik karar verilmesi gerekirken anılan hususlar gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.“

b.4) Deliller ve Yargılama Süreci

Önalım davasında davaya konu taşınmazın ve paydaşların kendi aralarındaki durumlarına göre: Tapu kayıtları, tanık, keşif, bilirkişi, yemin, kadastro tutanakları, fotoğraf, daha önce havadan çekilmiş fotoğraflar, topoğrafik haritalar gibi bir çok delil kullanılabilir. Bu deliller taşınmaza ve paylı mülkiyetin varlığına ilişkin olabilecekleri gibi; fiili taksim olgusunu ispatlamak, muvazaalı işlemleri ispatlamak gibi bir çok farklı sebeple de ileri sürülebilir.

Önalım davasında en büyük delil, tabii ki de tapu kayıtlarıdır. Çünkü tapu kayıtlarında yer alan satış bedeli, önalım bedelinin belirlenmesinde esas alınmaktadır. Bunun tek istisnası, önalım hakkı sahibinin önalım hakkını kullanamaması için tapu sicilindeki satış bedelinin yüksek gösterilmiş olması, yani bedelde muvazaa halidir. Muvazaalı bir işlemin varlığı ise tanık, hukuka uygun olarak elde edilmiş ses kaydı, görüntü kaydı, mesajlaşma ekran görüntüsü vb. her türlü delil ile ispat edilebilir.

b.5) Yetkili ve Görevli Mahkeme

Yasal önalım hakkı davasında yetkili mahkeme, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesidir.

Yasal önalım hakkı davasında görevli mahkeme ise, Asliye Hukuk Mahkemeleridir.

c) Yasal Önalım Hakkında Alıcı veya Satıcının Bildirim Yükümlülüğü

Yasal önalım hakkı bulunan paylı mülkiyete tabii bir taşınmaz üzerinde, 3. kişi lehine pay satışı yoluyla mülkiyet hakkı tesis edilmesi halinde, satıcı veya alıcı tarafından diğer paydaşlara bildirimde bulunulması gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunumuzun 733. Maddesinin 3. Fıkrasına Göre: “Yapılan satış, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilir.”

Bu bildirim noter aracılığıyla yazılı olarak gerçekleştirilmelidir ve bildirimde bulunulduğunun ispatı, satıcı veya alıcı üzerindedir. Aşağıda alıntılayacağımız kanun metninde de bu şekilde apaçık bir belirleme yapıldığından mütevellit, bildirimde bulunmamanın sonuçlarından önalım hakkı sahibinin sorumlu tutulamayacağı ortadadır.

Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı

Yukarıda bahsetmiş olduğumuz üzere şufa(önalım) hakkı hem kanundan hem de sözleşmeden doğabilmektedir. Sözleşmeden doğan önalım hakkı, Türk Medeni Kanunumuzun 735. Maddesinde düzenlenmiştir ve geçerliliği, taşınmaza ilişkin bir sözleşme olmasından mütevellit tapu kütüğüne şerh verilmiş olmasına bağlanmıştır. Ayrıca sözleşmeden doğan önalım hakkı, hak sahibine en fazla 10 yıllık bir süre içerisinde gerçekleştirilen satışlar için yetki verebilmektedir. Oysa yasal önalım hakkı, ne zaman satış gerçekleşirse gerçekleşsin, diğer şartlarında mevcut olması halinde kullanılabilmektedir.

Türk Medeni Kanunumuzun “Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı” Başlıklı 735. Maddesine Göre: “Tapu kütüğüne şerh verilen sözleşmeden doğan önalım hakkı, şerhte belirtilen sürede ve belirtilen koşullara göre her malike karşı kullanılabilir. Kütükte koşullar belirtilmemişse taşınmazın üçüncü kişiye satışındaki koşullar esas alınır. Şerhin etkisi her durumda, şerhin verildiği tarihin üzerinden on yıl geçmekle sona erer. Yasal önalım hakkının kullanılmasına ve vazgeçmeye ilişkin hükümler sözleşmeden doğan önalım hakkında da uygulanır.”

Sözleşmeden doğan önalım hakkında kanundan doğan yasal önalım hakkının aksine, taraflarca önalım şartları önceden belirlenmiş olabilir. Taraflarca önalım sözleşmesine ilişkin satış bedeli ve diğer şartlar önceden belirlenmiş ise nitelikli(mevsuf) önalım hakkı söz konusudur. Ancak taraflar arasında önceden bu hususa dair bir saptamada bulunulmamış olması halinde, önalım hakkı sahibi önalım hakkını kullandığında taşınmaz mülkiyetini edinen kimse ile aynı şartlarda alım yapmak durumunda kalacaktır.

Bunlar dışında, yasal önalım hakkının kullanılmasına ve bu haktan vazgeçilmesine ilişkin hükümler, sözleşmeden doğan önalım hakkı için de söz konusudur.

Önalım Davalarında Fiili Taksim İddiası

Önalım davalarında en sık başvurulan savunma, paylı mülkiyete tabi taşınmazda üçüncü kişiye pay satışı yapılması öncesinde paydaşlar arasında fiili taksim bulunduğu iddiası olmaktadır. Ancak fiili taksim, her halde ileri sürülebilen ve her zaman kolaylıkla ispat edilebilen bir olgu değildir.

a) Fiili Taksimin Tanımı

Fiili taksim, paylı mülkiyete tâbi taşınmazın paydaşlar arasında yazılı bir sözleşme şartı aranmaksızın, zımnen veya açık iradeyle, belli fiziksel bölümlere ayrılması ve her paydaşın taşınmazın belirli bir kısmını münhasıran ve sürekli biçimde tasarruf etmesi hâlidir. Kavram kanunda düzenlenmemiştir; tamamen Yargıtay içtihatlarıyla şekillenmiştir. Fiili taksimin varlığı halinde önalım(şufa) hakkının öne sürülmesinin, dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği hususu yerleşik Yargıtay kararlarıyla ortaya konulmuştur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/1950 E., 2020/853 K. sayılı kararına fiili taksim olgusunun hukuki mahiyetine ilişkin olarak: “… 23. 4721 sayılı TMK’da paydaşlar arasında fiili taksim hususu düzenlenmediği gibi önalım hakkının kullanımına olan etkisine dair bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu kavram uygulamamıza Yargıtay içtihatları ile girmiştir. Yargısal içtihatlarda yapılan tanıma göre paydaşlar arasında fiili taksim bulunduğu taktirde önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunun kabul edilebilmesi için, yasal önalım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu bir taşınmazın varlığı, bu taşınmazın, paydaşlarca kendi aralarında taksim edilmesi ve davacı ve davalıya pay satan paydaş (paydaşların) taşınmazın belirli bir kısmını kullanması gerekli ve yeterlidir. 24. Paydaşlar arasında fiili taksim bulunması hâlinde yasal önalım hakkının kullanılamayacağına dair bir yasa hükmü bulunmasa da, taşınmazda fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre de paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemli olarak bağımsız bu oluşumun korunması, TMK’nın 2. maddesinde tanımını bulan dürüstlük kuralının gereğidir. Zira TMK’nın 2. maddesinde herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Bilindiği üzere hakkın açıkça kötüye kullanıldığı tüm hâllerde dürüstlük kuralına da aykırılık söz konusudur. Fiili taksimin hukuki dayanağını da TMK’nın bu maddesi oluşturmaktadır (Tunaboylu, M.: Önalım (Şuf’a) Davaları, 4. b., Ankara 2008, s.440). 25. Nitekim öğretide paylı mülkiyette fiili taksim durumu Yargıtay kararlarından bağımsız olarak tanımlanmamış olup yalnızca yasal önalım hakkının dürüstlük kuralına aykırı kullanımlarından biri olarak nitelendirilmiştir (Köylüoğlu, E.: Önalım Davası (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara 2011, s. 94). 26. Bu doğrultuda, önalım davasına konu payın bulunduğu taşınmazda paydaşlar arasında fiili taksim yapıldıktan sonra, bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, aynı taşınmazda farklı bir bölüm kendisine bırakılan ve satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. …“

şeklinde yer alan açıklamalardan da anlaşılabileceği üzere, fiili taksim olgusunun önalım hakkını ortadan kaldırıcı etkisi spesifik bir kanun hükmünden değil, içtihattan ve TMK 2. maddesinin yorumlanmasından kaynaklanmaktadır.

b) Fiili Taksimin Varlığının Önalım Davalarında İleri Sürülmesi

Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre, fiili taksim savunması iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı kapsamında kabul edilmemektedir; bu nedenle davanın her aşamasında ileri sürülebilir ve hâkim de bu olguyu re’sen dikkate alabilmektedir. Şufa davasında fiili taksim olgusunun ispatlanması durumunda, önalım talebi dürüstlük kuralına aykırı görülür ve önalım davasının reddine karar verilir.

Fiili taksim olgusunun iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına aykırı olacak şekilde istinaf ve hatta temyiz aşamalarında dahi ileri sürülebileceğini söylemiştik. Bu iddianın Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde kabul edilebilmesi için mahkemece keşif yapılarak paydaşların taşınmaz başında dinlenmesi, fen bilirkişisinden krokili rapor alınması gerekmektedir. İlk derece veya istinaf aşamalarında meydana gelen bu neviden bir eksiklik, muhtemelen bozma sebebi yapılacak ve yargılama sürelerinin gereksiz yere uzamasına neden olacaktır.

c) Fiili Taksim Olgusunun İspatı

Fiili taksim olgusu, genellikle davalı(önalım hakkına karşı çıkan kişi) tarafından savunma olarak ileri sürülür; ispat külfeti Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzun 190. maddesi uyarınca bu iddiayı ileri süren tarafa aittir. Ancak hâkim, dosya kapsamındaki veri ve olaylardan fiili taksim ihtimalini sezdiğinde, taraflarca ileri sürülmemiş olsa dahi re’sen araştırma yapabilir.

Paydaşların hangi bölümü kullandığına dair komşu, icarcı veya köy ihtiyar heyeti üyelerinin beyanları kabul edilebilir. Tanıkların dava konusu taşınmaz mahallinde dinlenip dinlemediği hususu dikkate alınır soyut beyanlar yeterli görülmez.

Mutlaka keşif yapılmalı ve alanında uzman bilirkişi heyeti vasıtasıyla krokili bilirkişi raporu tanzim edilmelidir. Fiili sınırlar fiziksel olarak krokide işaretlenmeli, kullanımın sürekliliği fotoğraflarla desteklenmelidir.

Uydu görüntüleri ve hava fotoğrafları gibi görsel kayıtlar, drone çekimleri, özellikle tarım arazilerinde ekim-dikim izleri ve fiziki sınırlar(çit veya taş duvar gibi) delil olarak sunulabilir ve ispat vasıtası olarak kullanılabilir.

İki veya Daha Fazla Paydaşın Önalım Haklarını Kullanmaları

Yukarıda, önalım hakkının tek bir paydaş tarafından kullanılacağı varsayımından hareketle yalnızca bu ihtimal üzerinde durarak açıklamalarda bulunduk. Ancak birden çok paydaşın bu hakkı ayrı ayrı veya birlikte tek bir dava ile öne sürmeleri ihtimali de söz konusu olabilmektedir. Paydaşların her biri, kendisine noter vasıtasıyla yapılan bildirimden itibaren 3 ay, bildirim hiç yapılmamışsa satıştan itibaren 2 yıl içinde davayı açabilir; 3 aylık süre her paydaş için bağımsız işlemeye başlar.

Paydaşlar birlikte veya ayrı ayrı dava açabilirler. Ayrı davalar açılması durumunda usul ekonomisi gereğince dosyaların birleştirilmesine karar verilir. Kanunda açıklık bulunmamakla birlikte, Yargıtay HGK tarafından verilen 11.06.1947 tarihli ve 1947/5 Esas ve 1947/18 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca: Birden çok paydaş önalım hakkını kullanırsa satılan pay üzerinde eşit oranlı hak sahibi olurlar. Bu halde önalım hakkını kullanan paydaşlar arasında eşit bir paylaşım gerçekleştirilir ve 3. kişi olan davalının payı, önalım hakkını kullanan paydaşlar arasında eşit olarak paylaştırılarak önalım bedeli de bu paydaşlar tarafından eşit miktarlara bölünerek ödenir. Doktrinde, paydaşların halihazırda mevcut olan payları oranında önalım haklarını kullanabilmelerine yönelik görüşler de mevcuttur. Ancak güncel ve yerleşik Yargıtay uygulaması, birden fazla paydaşın önalım hakkını kullanması durumunda eşit oranda kazanım sağlamaları üzerinedir.

Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 2018/3971 E., 2020/3241 K. sayılı kararında: “Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 11.06.1947 tarihli 1947/5 Esas, 1947/18 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince önalım hakkını kullanan paydaşlar pay oranları ne olursa olsun önalım hakkına konu paydan eşit oranda yararlanırlar. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 65. maddesi uyarınca asli müdahale yoluyla veya diğer paydaşların açtığı önalım davasının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 166. maddesi uyarınca davaların birleştirilmesi yoluyla davaya diğer paydaşların katılması halinde, eğer asli müdahale talebi veya birleştirilen dava hak düşürücü süre içinde açılmışsa o paydaşlar da önalıma konu paydan eşit oranda yararlanırlar.“

ilgili içtihadı birleştirme kararının halen uygulandığı ve yerleşik uygulamanın, paydaşların mevcut payları oranında hak elde etmeleri değil, eşit oranda hak elde etmeleri yönünde olduğu açıkça görülmektedir.

Kaynakça : Bu makalenin hazırlanmasında www.delilavukatlik.com internet sitesinden alıntı yapılmıştır.